一、债务重组及其法律依据
1、基本定义:
对于债务重组这一概念并不存在十分精确的法律定义。根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59 号)第1条的规定：债务重组指在债务人发生财务困难的情况下债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。但何为“债权人就债务作出让步”上述规定并未予以明示。根据《企业会计准则第 12 号---债务重组》第3条的规定：债务重组的方式包括以资产清偿债务将债务转为资本以及修改其他债务条件,如减少债务本金、减少债务利息等。按照通常理解，上述方式均属于“就债务做出让步”的具体表现形式。
这里所称债务重组,系资产重组的子概念是指AMC通过与债权人债务人分别达成协议(与债权企业收购债权同时与债务企业达成重组协议),通过多种方式对企业进行跟踪管理并提供综合金融服务,以偿还债务等方式进行重组,重组模式主要采用变更债务条款、实施债务合并等方式,重新约定还款金额、方式、时间、抵押物以及还款时间,优化企业资产质量,从而实现资产价值的提升并获得收益的行为。
2、法律依据:
债务重组是 AMC业务开展的主要模式之一。在2016 年《关于适当调整地方资产管理公司有关政策的函》(银监办便函[2016]1738 号)下发之前,无论是2012 年的《金融企业不良资产批量转让管理办法》(财金[2012]6 号),还是2013 年的《中国银监会关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》(银监发[2013]45 号),地方AMC都仅被允许采取债务重组的方式对购入的不良资产进行处置,不得对外转让具体而言，《金融企业不良资产批量转让管理办法》规定:“各省级人民政府原则上只可设立或授权一家资产管理或经营公司核准设立或授权文件同时抄送财政部和银监会。上述资产管理或经营公司只能参与本省(区市)范围内不良资产的批量转让工作,其购入的不良资产应采取债务重组的方式进行处置,不得对外转让。”中国银监会《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》规定“地方资产管理公司购入的不良资产应当采取债务重组的方式进行处置,不得对外转让。”上述财金6 号文和银监会45号文关于地方 AMC 购入的不良资产应采取债务重组方式进行处置的规定,体现了监管层对地方 AMC 不良资产业务的监管初衷,即防止地方AMC变成不良资产的流转平台,同时通过允许对不良资产进行重组避免金融机构与 AMC 之间的利益输送。
2016年,原银监会《关于适当调整地方资产管理公司有关政策的函》规定“放宽《金融企业不良资产批量转让管理办法》(财金[2012]6 号)第三条关于地方资产管理公司收购的不良资产不得对外转让,只能进行债务重组的限制,允许以债务重组,对外转让等方式处置不良资产,对外转让的受让主体不受地域限制即便地方 AMC 对不良资产的处置手段获得拓展,债务重组仍是四大 AMC与地方 AMC 业务开展过程中最经常使用的处置手段之一。以下对债务重组及 AMC 开展债务重组业务相关的政策法律法规做简要整理归纳,见下表:
二、业务模式
对不良资产进行债务重组的方式众多。实践中AMC 将根据拟重组企业的实际财务情况、项目期限、企业信用等具体情形 选择不同的业务模式进行操作现对几种基础模式进行介绍分析。
1.传统债务重组:
针对流动性暂时出现问题的企业,AMC 通过对企业进行信用风险重新定价,优化、盘活存量的问题债权资产,实现 AMC 与企业双方的共赢。具体而言AMC 与银行等债权企业、债务企业达成重组协议,向债权企业收购债权,同时与债务企业及其关联方达成重组协议,通过还款时间、金额还款方式以及担保抵押等一系列的重组安排实现未来债权的回收。其基本交易结构如下图所示:
AMC开展债务重组基本结构
交易流程方面:首先,AMC 对债务企业及项目进行全面深入的调查,充分了解企业资产负债情况及项目的运营情况,综合评估项目开展的可行性,并对债务企业资产等进行估值。其次,AMC 从银行等金融机构或债权企业处,以公开方式收购存量不良债权,并与债务企业进行谈判,对债务重组模式短期流动性支持的规模、重组期限、重组利率、款项发放方式，“一揽子”服务及管理方案等内容进行协商确认,并签署重组协议、资金监管协议等相关协议文本,并开始实施重组。最后,为保障债务履行,债务企业提供抵押、质押或保证等增信措施,并办理相关登记手续。
2.股加债模式:
(1).模式概述
股加债模式,是 AMC 等资产管理机构经常开展的项目类型之一,其通过股权和债权的组合来满足企业对资金的需求,是债务重组的一种操作方式。股加债模式不仅能够运用于不良资产行业,还在各领域融资,例如产业基金、房地产融资体系中发挥着重要作用。
股加债模式介于股权投资与债权融资之间,其模式的出现系为了解决股权投资与债权融资两类模式各自存在的缺陷:一方面股加债可以避免传统股权投资存在的项目存续期间分红难、原股东配合力度不足、增信措施不足等问题,能够形成稳定的定期收益,并增加抵押质押等增信措施;另一方面,也能够解决债权融资存在的无法参与项目经营管理、无法分享超额收益等问题。
股加债的项目操作模式较多,不同类型的金融机构对其理解也不尽相同例如信托公司理解与操作的“股加债”模式常是通过在优先劣后结构化的集合资金信托计划体系下劣后级信托受益权则由项目公司的关联公司以其对项目公司享有的应收债权认购,优先级资金对项目公司进行股权投资,其投资收益由项目公司按期偿还应收债权来实现。而其他类型金融机构理解与操作的股加债模式,也是被运用最为广泛的模式,通常也被称为“股加贷”模式。该模式下AMC 等金融机构收购标的公司原股东持有的标的公司股权,或对标的公司进行增资并持有股权,并办理股权变更登记。同时,债权人委托银行向目标公司发放委托贷款,或债权人直接与目标公司签署股东借款合同。
关于股加债模式,尤其是其中的“股加贷”模式,有必要对相关的政策、法律法规进行梳理,从而分析其合法合规性,见下表:
由上述政策法律法规中可见,股加债模式实质上受到了监管政策的部分限制。通过资产管理产品实施股加债方案的,信托计划方面政策法律法规禁止过股加债名义变相发放流动资金贷款:私募基金及资管产品方面，一是要求资管产品专业化经营,从而对债权融资的比例予以规定,二是基金业协会不予通过直接进行借贷的产品,而目前银行委托贷款业务收紧后,资管产品债性投资继续受限。如果AMC等资产管理机构不通过资产管理产品实施股加债方案即采取“股加贷”模式,由于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发2018]106号)《商业银行委托贷款管理办法》(银监发[2018]2 号)等政策法律法规的限制，上述“股加贷”模式中AMC等机构已经无法通过投资资产管理产品再以银行委托贷款的方式参与股加债项目。在债权融资方面,AMC只能够以股东借款方式融出资金,该种资金融出的性质如本章节前述部分所述应属于民间借贷,根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第 11 条的规定“法人之间其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”。但债权机构若以经常性放贷作为其主要业务或者以收取贷款利息作为主要收入来源，则可能导致其性质变为违规放贷的机构,进而影响项目方案的合法合规性。在这一点上“股加贷”模式存在合规方面的不明确性。考虑到以债务重组为目的的“股加贷”项目中,股东方/债权方通常不会连续、反复、持续地向拟重组企业放贷,该种业务模式目前尚能够在合法合规的前提下予以开展
(2).操作模式
本部分以“股加贷”模式为例,具体分析通过该模式开展不良资产重组项目的具体内容。基本交易模式见下图AMC开展股加贷款基本结构
交易流程方面:首先，AMC 等机构以自有资金或募集资金为来源,与标的公司开展交易。其中,部分资金对标的公司进行增资入股或受让公司股权,部分资金以股东借款或商业银行委托贷款的形式向标的公司融出资金。其次,项目存续期间.被入股的标的公司按照合同的约定归还股东借款或委托贷款的本息;项目存续期届满时,通过标的公司的关联方回购 AMC 等机构所持有的标的公司股权,或以其他处分项目公司股权的方式实现股权退出。标的公司的其他股东、实际控制人以及配偶对回购等债性事项提供连带保证。股加债模式同样可以通过设立基金的方式予以实施。基金模式的股加债基础交易结构见下图:
股加债基金基本结构
AMC 可以联合其他资金方共同设立基金(如有限合伙私募基金),一部分资金受让标的公司(债务企业)的股权另一部分资金以债性融资方式发放给目标公司,从而形成固定收益与超额收益相结合的交易结构。基金层面可以进行优先劣后分级,AMC 等机构资金其他社会资金等认购优先合伙企业的优先级LP份额标的公司(债务企业的关联方认购合伙企业的劣后级 LP 份额。后续退出方式上,可以由债务人集团或关联方对股权进行回购并支付价款本金、利息。该模式既能够收取固定收益,也能够享受股权的超额收益,并且股权未来由关联方进行回购。在完成股加债模式的上述交易流程后,AMC 等债权人可以以股东身份,通过修改公司章程、派驻董事等方式,参与标的公司经营管理与实际控制,切实履行股东权利并实现对项目的控制。上述模式的交易流程与“股加贷”非基金模式基本类似。
三、债务重组实务相关法律问题
债务重组所涉法律问题众多。本节对重组过程中涉及的抵质押担保办理后续项目保障措施等内容进行具体分析。
1.债务重组性质认定与担保手续办理:
债务重组系对债权人与债务人之间的原始债务条件进行修改,如延长债务偿还期限、延长债务偿还期限并加收利息等,原始债权项下担保措施能否有效延续至重组债权,对AMC等重组方而言至关重要。根据中国银监会国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》(银监发[2017]20号)第2条第3条的规定,四大 AMC 及地方 AMC 收购不良资产后重组的,与债务人等交易相关方签订的债务重组协议还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同可作为申请办理不动产抵押权登记的主债权合同并可对在建建筑物、房屋、土地使用权等办理抵押登记。业务实践中,因各地不动产登记机关办理口径不一致而四大 AMC地方 AMC 与社会普遍接受能够对外发放贷款的商业银行信托公司在机构性质上存在差异况且地方AMC还不属于金融机构故并非所有地区都支持AMC对重组债务进行抵押登记在无法重新办理抵押登记的背景下,对于债务重组业务是否需要重新办理变更登记,重组方能否通过受让债权而继受原抵押权人的相关权益,有观点认为,既然AMC系从原始债权人处受让债权,自然能够继受债权之上的土地抵押等增信权益。也有机构认为债务重组后债权金额、性质等均可能发生较大变化,且既有担保的担保范围也将存在不确定性,无法有效衔接,存在全部或部分脱保风险。对于该问题,司法实践亦在相左观点,学说亦有不同认识。例如,有观点认为当第三人非以赠与的意思清偿债务而使债务全部消灭的,此时发生债权的法定转移,即原债权人的债权移转给第三人,作为债权从权利的抵押权基于从属性也移转给第三人,不归于消灭。 此处对该问题进行简要分析。
笔者认为,债务重组后是否应当重新办理抵押登记,问题的实质在于如何看待债务重组的性质,其次属于以贷还贷、借新还旧,还是贷款平移、债务变更。两者性质不同,所导致的法律后果也不相同。按照合同法理论,以贷还贷、借新还旧属于合同更改,是消灭旧债成立新债的手段,对于旧债而言是一种债务消灭的原因;而贷款平移、债务变更仅是合同的变更,并不是合同之债的消灭原因,且合同经变更后仍不失其同一性,合同上附着的利益与瑕疵依然存在。2]《中华人民共和国担保法》第 52 条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”如果债务重组交易的性质属于以贷还贷、借新还旧,则旧债消灭,其上附着的从权利同时归于消灭:如果交易仅仅是非重要要素的变更,则其上附着的从权利不消灭,AMC 等当事人无须重新办理抵押登记并签署相关协议。
但是,要在实践过程中对合同变更与合同更改作出区分并不容易。对此学者指出,区分合同变更与合同更改的关键在于区别变更内容是债的要素还是债的非要素。1]若债的要素变更,即给付发生重要部分的变更,将导致合同关系失去同一性。而何为给付的重要部分,应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定。2]合同标的物的变更(包括标的物种类的更换数量的增减等)、合同履行条件的变更(包括履行期限、履行地点履行方式以及结算方式等)合同价金的变更(包括利息变化)合同所附条件或期限的变更、违约金的变更,均属于合同变更的范畴.变更前后合同关系保持同一性。司法判例中,对该问题部分相关案例及其判决要点整理见下表:
从上述判决要旨中可以看出,人民法院作出司法判决在认定合同发生的是合同变更还是合同更改,原债权是否仍然存在时因具体案情而导致判决结果差异的状况比较突出。某些案件中,法院认为属于以贷还贷(借新还旧),某些案件则认为属于还是贷款平移。但是,从司法中仍可以总结一定规律,一般掌握三个要件:一是新旧贷款债权债务主体一致;二是借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为;三是金融机构与借款人之间主观上存在以贷还贷的合意。1] 综合司法判决与法学理论,应当认为债务重组情况下,债权转让后对合同要素进行调整的,如果依当事人的意思和一般交易观念,债的重要给付内容发生变更,则导致合同更改,否则为合同变更。具体需要依照项目具体情形进行判断。
因此,在债务重组实务中,AMC 等债务重组主导机构应当根据每个项目的实际情况,判断合同债务是否被更新,作出能够保障自身机构利益的选择。在条件允许的情况下,尽量选择重新办理抵质押登记,注重担保措施的有效衔接、防范抵质押重新办理的操作风险。防范资产被其他债权人查封、冻结的风险,并通过对债务人证章照共管实现对企业的管控实现封闭式管理。对于重组后债权金额、性质等均可能发生较大变化,可能存在全部或部分脱保风险的,提前与相关登记机关做好沟通协调,了解具体登记政策及操作实务,尽量进行变更登记(包括担保权利人及主合同)若无法直接变更登记,但能进行重新登记的,建议考虑先以重组协议作为主合同办理二顺位担保登记,再行解除原担保登记,以防范衔接过程中的脱保风险。若无法办理担保的变更登记且无法就重组担保进行重新登记,则应根据可能脱保的金额.对债务增加部分追加新的担保措施,或者由原债权人与债务人达成补充协议后,再行收购不良债权,从而在没有其他抵押权人存在的情形下避免抵押权无法变更的风险。
2.重组后的控制措施与权益保障：
债务重组后为了对债务企业的日常经营管理进行控制需要对债务企业进行全方位的控制与管理,从而充分保障重组方权益。但是,对债务企业的控制与管理又必须满足企业的日常运营要求否则将导致过度干预,多方无法最终实现共赢。
(1).印鉴与证照的共管
债务重组方与债务企业应约定对于企业印鉴与证照的共同管理。通常双方会将被共管物品存放在指定的保险柜,24 小时录像监控一方持钥匙另一方持密码。被共管的印鉴包括:企业公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人名章、预留印鉴、其他重要印鉴等。被共管的证照包括:债务企业的《营业执照》(正、副本)原件、《开户许可证》原件、《税务登记证》(正副本)原件《贷款卡》原件组织机构代码证(正、副本)原件(如有)国有地使用证建设用地规划许可证、建设工程规划许可证建筑工程施工许可证及其他任何重要证照原件重组方与债务企业可以签署《共管协议》等法律性文件,约定专人共同保管使用,并且债务企业存在申请挂失、补办、私刻前述印鉴或类似行为的,重组方有权追究其相关法律责任。为保证债务企业正常运营《共管协议》中可以约定债务企业因依法缴纳税金、支付合理的销售、日常行政事务等重组方认为不会对其权益造成实质性不利影响的用印事项,采取简易审批或经指定人员审批通过即可
(2).账户的监管
债务重组方对债务企业账户进行监管的目的是达到资金封闭管理,直至债务完全清偿为止。债务企业如需通过被监管账户对外支付,必须向重组方提交相关材料,经重组方或重组方授权的代理人书面审批同意后方可支付。被监管账户通常包括保证金账户、房屋预(销)售资金回款专用账户等。账户中的资金,应用于满足重组方指定的项目资金需求,账户内任何款项的动用均受约束账户监管包括资金收入监管和资金支出监管,具体如下:
资金收入(回笼)监管方面,重组方应对债务企业及项目销售回款确立专项账户。以房屋销售为例,对债务企业通过项目销售向项目买受人收取的所有款项(包括但不限于购房款、定金、预付款等),以及标的公司通过出让项目土地与第三方就项目开发进行合作所取得的所有款项必须全部进入预(销)售资金回款专用账户。房屋买受人以全额付款或分期付款的方式购买房屋的,债务企业应在收到买受人支付的购房款当日将款项全额缴存至指定账户:买受人以按揭方式购买项目房屋的,债务企业应在收到买受人支付的首付款当日将款项全额缴存至指定账户,并在收到按揭余款后的指定工作日内将款项全额缴存至指定账户:债务企业出让项目土地、与第三方就项目开发进行合作的,应当在收到转让价款或合作款项的当日,将款项全额缴存至指定账户。
资金支出监管方面,债务企业的对外资金支付均须经债务重组方监管人员的许可。债务企业的任何资金支出,应按照先有预算或计划,再按照计划及具体合同约定进行资金支付的原则进行。双方签署的《资金监管协议》中可以约定债务企业每月累计支用金额在特定数额以下因依法缴纳税金、支付合理费用等重组方认为风险可控的事项需要对外支付的采取简易审批或经指定人员审批通过即可。
(3).债务企业公司治理与管控
采取股加债模式进行债务重组的,债务重组方或 SPV(信托计划或有限合伙企业等)将持有债务企业的部分股权。根据《公司法》第 43 条的规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”因此,为充分保障重组方权益,重组方或 SPV 的实际持股比例应尽量维持在2/3,即67%以上,以便重组方单方即可修改债务企业章程,或对公司治理等众多重要事项做出决议。在增资入股或通过股权转让获得债务企业股权后,重组方可以对企业派驻日常监管人员与董事。
重组方所派驻的监管人员可以对债务公司的账户、证章照进行日常监管,并按照合同约定对日常事项进行审批,并巡查债务企业的项目信息,包括会计账目、财务报告、销售方案、项目开发进度、质量安全、开支情况等。债务重组后召开董事会的,可通过相关决议对公司总体经营计划、项目开发销售计划等做出决议。重组方还有权委派第三方专业公司对债务企业及项目的各项情况进行检查及审计。
此外,在债务重组项目存续期内,即自重组资金投放到债务本息收回的整个流程中,重组方应当建立完整的债务人管理资金管理增信管理、风险预警管理债权档案管理等风险管理体系,不断完善存续期风险监控,对债务企业担保人、担保物的信息进行动态跟踪,及时补充完善档案资料,保全债权资产,确保本息回收。一旦重组方发现债务企业、产品市场、所处行业、宏观政策等内容发生变化,应及时对债务企业及其关联方的生产经营内部管理和财务状况等情况进行全面分析评估并形成报告,及时研判风险并防范于未然。
